Update.

De gescheiden DGA, een complex financieel vraagstuk

Maurice Bouwens, Fiscale Zaken Zwitserleven. 24 maart 2015

Hans (35 jaar) is 100% directeur-grootaandeelhouder (DGA) van X BV en getrouwd met Petra (32 jaar). Na 10 jaar besluiten Hans en Petra te scheiden. Nu is de financiële afwikkeling van een ‘gewone’ echtscheiding vaak al problematisch, maar bij een DGA spelen aanvullende factoren een rol die de scheiding nog complexer kunnen maken. Dit is onder andere het geval als de pensioenopbouw van de DGA in eigen beheer plaatsvindt. In dit artikel sta ik stil bij de fiscale gevolgen van de echtscheiding van Hans en Petra. Daarbij laat ik met name het verschil in fiscale behandeling zien als Hans zijn pensioen in eigen beheer of bij een professionele verzekeraar verzekerd heeft.

1. De pensioenopbouw van de DGA en wetgeving

Voor pensioenopbouw geldt dat degene die – direct of indirect – 10% of meer aandelen met stemrecht van een vennootschap bezit, als DGA wordt beschouwd. De DGA heeft de keuze om zijn pensioen in eigen beheer (bij zijn ‘eigen’ BV of bij een speciaal hiertoe opgerichte BV) of bij een professionele verzekeraar te verzekeren. De pensioenopbouw van de DGA valt nooit onder de werking van de Pensioenwet (PW), ongeacht waar dit plaatsvindt. Hierop bestaat één uitzondering. Dat is voor de groep van op 1 januari 2007 bestaande DGA’s die vóór 1 januari 2008 ervoor heeft gekozen om de bestaande pensioenopbouw bij een professionele verzekeraar onder werking van de PW voort te zetten

Vooral het verschil in fiscale en commerciële waardering pensioen­ver­plichting leidt vaak tot problemen.

2. De pensioenopbouw van de DGA en scheiding

De WVPS is alleen van toepassing op echtscheidingen en ontbindingen van geregistreerde partnerschappen. Hierbij maakt het niet uit voor welk huwelijksgoederenregime (gemeenschap van goederen of huwelijkse voorwaarden) gekozen is. Wel kan toepassing van de WVPS in de huwelijkse voorwaarden of bij echtscheidingsconvenant worden uitgesloten. Dan geldt voor pensioen wat tevoren in de huwelijkse voorwaarden of achteraf in het convenant overeengekomen is.
Onder de werking van de WVPS heeft iedere ex-echtgenoot recht op 50% van het ouderdomspensioen dat gedurende de huwelijkse periode is opgebouwd. Bovendien heeft  de ex-echtgenoot die in de pensioenregeling als partner was aangemerkt, recht op het volledige partnerpensioen. Dit geldt alleen als dit partnerpensioen waarde heeft en dus op opbouwbasis (en niet op risicobasis) verzekerd was.

Voorbeeld
NX BV heeft in het verleden aan Hans een pensioen toegezegd. Op het moment van echtscheiding, 10 jaar na huwelijk, is de waarde van het ouderdomspensioen € 95.000 en van het partnerpensioen op opbouwbasis € 5.000. Volgens de WVPS heeft Hans recht op (50% x 95.000=) € 47.500 en Petra op (50% x 95.000 = 47.500 + 5.000=) € 52.500)

3. De pensioenopbouw van de DGA en visie van de Hoge Raad

Bij pensioen in eigen beheer heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het pensioen waarop de ex-partner recht heeft bij echtscheiding moet worden afgestort bij een professionele verzekeraar. Hans hoeft dit niet automatisch te doen, maar als Petra hierom verzoekt, is hij het wel verplicht. De reden waarom de Hoge Raad dit heeft geoordeeld laat zich raden: Petra heeft de mogelijkheid om zich wat betreft haar pensioen ‘los’ te maken van Hans en met name van het wel en wee van X BV waarin het pensioen in eigen beheer verzekerd is.
Bij het verzekeren van pensioen in eigen beheer ontstaat een verschil tussen de commerciële en fiscale waardering van het pensioen. Dat komt omdat bij de fiscale waardering van het pensioen onder andere geen rekening gehouden mag worden met een lagere dan 4% rekenrente, leeftijdsterugstellingen, kosten en winstopslagen en toekomstige indexaties.
Er bestaat dus een reële mogelijkheid dat de daadwerkelijk aanwezige waarde van het pensioen lager is dan commercieel aanwezig zou moeten zijn. Als in het kader van echtscheiding de aan de ex-partner toekomende pensioenen moeten worden afgestort, dan gaat het om de commerciële waarde. In dat geval zal de BV dus vaak een hoger bedrag dan aanwezig is moeten afstorten aan een verzekeraar. Desnoods moet hiervoor een lening worden gesloten. De afstortingsplicht kan in dit geval slechts worden ontgaan als Hans aannemelijk kan maken dat de continuïteit van X BV daadwerkelijk in het geding is. In de praktijk blijkt dit niet eenvoudig te zijn.

4. DGA pensioen verzekerd bij een verzekeraar

Zou het pensioen van de DGA bij een professionele verzekeraar verzekerd zijn, dan bestaat voornoemde waarderingsproblematiek niet. Het pensioen wordt immers extern bij een verzekeraar opgebouwd, waardoor de omvang van het daadwerkelijk aanwezige kapitaal op het moment  van de echtscheiding bekend mag worden verondersteld.
Om te voorkomen dat bij pensionering Hans het volledige pensioen krijgt, moet de pensioenuitvoerder binnen twee jaar na de echtscheiding hiervan op de hoogte worden gebracht met een specifiek daarvoor beschikbaar formulier. Bij pensionering van Hans zal de pensioenuitvoerder het verzekerde pensioen met aftrek van  loonheffing uitkeren aan Hans en Petra afzonderlijk.
Als de pensioenuitvoerder niet binnen de genoemde termijn geïnformeerd is over de scheiding,  zal het pensioen alleen aan Hans worden uitgekeerd onder inhouding van loonheffing. Petra heeft vervolgens een vordering op Hans. Hans en Petra zullen vervolgens in hun aangifte inkomstenbelasting een correctie moeten doorvoeren, waardoor zij respectievelijk loonheffing terugvorderen dan wel  inkomstenbelasting betalen.

 5. Verdeling versus verrekening

Als pensioen bij echtscheiding volgens de WVPS wordt verdeeld, dan is sprake van een fiscaal toegestane toedeling. Het gevolg hiervan is dat de toedeling fiscaal geruisloos kan plaatsvinden. Vindt de verdeling van het pensioen niet volgens de WVPS plaats en is sprake van een andere verdeling dan 50/50 of van het compenseren van pensioen door een andere verkrijging, dan is mogelijk fiscaal sprake van verrekening van pensioen. In dat geval is het door de vereveningsplichtige (Hans) betaalde bedrag (of de waarde van de tegenprestatie) mogelijk aftrekbaar van de belasting en vormt dit voor de vereveningsgerechtigde (Petra) een belaste verkrijging.

6. Slot

In dit artikel heb ik beschreven wat de fiscale aspecten zijn van de verdeling van pensioen van een DGA bij een echtscheiding. Vooral het verschil in fiscale en commerciële waardering pensioenverplichting bij pensioen in eigen beheer, leidt vaak tot problemen. Maar ook het verschil tussen verdeling en verrekening van pensioen is vaak onbekend. Het is raadzaam om bij een echtscheiding, en zeker die van een DGA met pensioenopbouw een deskundig pensioenadviseur of pensioenfiscalist te betrekken.

Afstorten van pensioen in verband met echtscheiding is mogelijk bij Zwitserleven. Adviseurs kunnen offertes maken met iSoftware.

Blijf op de hoogte met Update.

Schrijf u in voor de gratis nieuwsbrief. U ontvangt elk nieuw artikel direct in uw e-mail.

Reacties

Uw reactie

Oude reacties.

marion van de vinne van der horst - 661 dagen geleden

de vraag voor mij is ?
Is dit ook van toepassing nederlandspensioen opgebouwd wonen thans in Frankrijk.
Kan ik dan aanspraak maken op de helft van dit pensioen. Partner 67 ik vrouw 64 jaar.

Redactie Update - 660 dagen geleden

Beste mevrouw Van de Vinne,

Fijn dat u dit artikel heeft gelezen. Wij begrijpen dat u in het verleden gescheiden bent en voor die tijd in Nederland woonde. Wij kunnen zo niet inschatten of u recht heeft op de helft van het tijdens uw huwelijk door uw ex-echtgenoot opgebouwde pensioen. Dat hangt er van af wanneer u gescheiden bent, op welke voorwaarden u getrouwd was en wat u bij de scheiding met uw ex-echtgenoot overeengekomen bent. U kunt het best als u een keer in Nederland bent een pensioenadviseur laten uitzoeken hoe het in uw situatie zit.

Met vriendelijke groet,
Redactie Update

Frans Buijs - 1 jaar geleden - 630 dagen geleden

Vanwege de commerciele waarde ( tegenwoordig zeer hoge waarde) kan een bedrijf in de financiele problemen komen waardoor de rechter een mogelijke afstorting van de partner kan afwijzen.
Is het daarom toegestaan of wenselijk dat een andere basis wordt gebruikt b.v. Fiscale waarde of een afkoopsom ???

Martijn Ras, Fiscale Zaken - 629 dagen geleden

Geachte heer Buijs,

Dank voor uw reactie. Bij het afstorten van de (verevende) pensioenaanspraken zijn de tarieven van een professionele verzekeraar van belang. Met andere woorden: de commerciële waarde van de pensioenaanspraken. Het wordt door de Belastingdienst niet toegestaan om de fiscale waarde af te storten. Dit zou een afzien van pensioenaanspraken betekenen. De ex-partner zou op die manier ook minder pensioenaanspraken verkrijgen dan waar hij/zij recht op heeft. Zoals in het artikel opgemerkt, kan wel bijvoorbeeld gekozen worden voor verrekening (in plaats van verevening) van de pensioenaanspraken. Dit houdt in dat de pensioenaanspraken niet worden verdeeld, maar dat daarvoor in de plaats een ander vermogensbestanddeel (of -delen) aan de ex-partner wordt toegedeeld. Ook hierbij geldt echter de commerciële waarde van de pensioenaanspraken als uitgangspunt.

Met vriendelijke groet,

Petra - 177 dagen geleden

Geachte heer Buijs,

Mijn toekomstige ex-partner en ik gaan scheiden. Hij had een eenmanszaak en heeft dit zo'n drie jaar geleden omgezet naar een BV. Ik ben geen bestuurder van de BV. Hij werkt als IT'er extern en gebruikt de BV om te kunnen factureren en geld op te bouwen. Daaruit hebben we altijd minimaal loon gehaald vanwege belastingvoordeel. We zijn sinds 10-07-2009 getrouwd in gemeenschap van goederen. Ik heb wel eens een factuur gestuurd vanuit mijn eenmanszaak voor 'gedane administratieve handelingen' maar puur om het belastingvoordeel zo gunstig mogelijk te laten zijn.
Er is een vermogen opgebouwd van ongeveer 60.000, en daarnaast een pensioen opgebouwd van ongeveer 55.000 dat het geld dat voor het pensioen apart is gezet, hebben we gebruikt om een deel van de hypotheek over te nemen in de BV. Daar betalen we privé rente voor aan de BV.
Mijn toekomstige ex-partner beweert dat ik geen enkele aanspraak kan maken op het geld in de BV. En pas als hij met pensioen gaat, dat ik dan pas rechte heb op een deel van het opgebouwde pensioen. Ook heeft hij geïnvesteerd in spullen die we ook privé gebruiken, zoals computers, een tweetal TV's, een NAS Server en nog een NAS server die op mijn zaak gekocht is, maar de harde schijven weer op zijn zaak. Bij de kvk staat mijn naam niet vermeld. Ik denk dat de waarde van BV moet worden bepaald en dat dat inclusief de aangeschafte spullen 50-50 verdeeld moet worden. Over mijn deel moet ik dan 25% belasting betalen om het privé te maken. Hij zegt dat ik niet goed geïnformeerd ben. Wie heeft het wettelijk gezien bij het juiste eind?

We hebben beiden een advocaat, en de rechtszitting voor voorlopige voorzieningen is op 11 mei a.s., ik zou graag weten wat ik kan verwachten, het zit me niet lekker....

Met vriendelijke groet,

Petra

Lees ook